近日，注冊在境內的K企業轉讓了其持有的某中外合作經營企業的股權，K企業兩個合伙人都是中國香港居民企業，如何納稅的問題引發了熱議。

       如今，境外合伙人在境內注冊合伙制股權投資基金，合伙企業進行股權投資的行為日趨頻繁，由此帶來的稅收問題也引發了業界的日益關注。近日，注冊在境內的K企業轉讓了其持有的某中外合作經營企業的股權，K企業兩個合伙人都是中國香港居民企業。在此次股權轉讓中，K企業兩個合伙人究竟應該如何納稅，就引發了熱議。

       爭議

       W股份有限公司是一家中外合作經營企業。2007年7月成立時，股東及持股比例分別為：M集團有限公司持股60%、K股權投資基金合伙企業（有限合伙）持股35%，自然人C持股5%。2015年12月31日，M公司與K企業簽訂股份轉讓協議，K企業將其持有的W公司35%的股權（投資成本為7億元）轉讓給M公司，轉讓價格為14億元。

       轉讓方K企業（注冊在境內）的兩個合伙人都是中國香港居民企業，持股比例分別為：香港X投資基金公司（有限合伙人）99.9%，香港F投資基金管理公司（普通合伙人）0.1%。

      根據《財政部、國家稅務總局關于合伙企業合伙人所得稅問題的通知》（財稅〔2008〕159號，以下簡稱159號文件）第二條的規定，即合伙企業以每一個合伙人為納稅義務人。合伙企業合伙人是自然人的，繳納個人所得稅；合伙人是法人和其他組織的，繳納企業所得稅。因此，此次股權轉讓的納稅義務人，應是K企業的兩個香港合伙人。

       存在爭議的是如何納稅——一種觀點認為，應由兩個香港合伙人按“生產經營所得”以25%的稅率申報繳納稅款；另一種觀點認為，應由受讓方M公司按“股權轉讓所得”以10%的稅率代扣代繳所得稅。

        分析

        那么，兩種觀點究竟哪個是正確的呢？

       第一種觀點的主要理由，是香港合伙人依照我國境內法律在境內設立合伙企業K企業，K企業在境內設有固定營業場所從事經營活動，應根據《內地和香港特別行政區關于對所得避免雙重征稅和防止偷漏稅的安排》（以下簡稱《安排》）的規定，認定其香港合伙人在境內構成常設機構，合伙人從歸屬于常設機構的利潤中取得的所得份額，在中國境內負有納稅義務，其股權轉讓所得屬于常設機構營業利潤，按25%稅率征收企業所得稅。即便不能認定香港合伙人在境內構成安排規定的常設機構，但香港合伙人從境內合伙企業取得的所得屬于財產收益，根據《安排》中財產收益條款相關規定，中國保有征稅權。因《安排》沒有限制征稅方式和稅率，允許依照中國國內稅收規定，對境外合伙人取得的相關財產收益視為非居民企業機構、場所營業利潤，按照25%的稅率征收企業所得稅。

       筆者認為，此觀點的主要問題，是將合伙企業的營業場所直接穿透為背后的合伙人的營業場所，理由不夠充分。此案中，X公司并不參與合伙企業的投資管理和經營，既沒有人或代理人入境營業，也沒有固定的營業場地，只是在境內投資了一筆錢。因此，將其認定在境內有機構場所的前提條件很難成立。

       第二種觀點的主要理由是，《企業所得稅法》第三條第三款規定，非居民企業在中國境內未設立機構、場所的，或者雖設立機構、場所但取得的所得與其所設機構、場所沒有實際聯系的，應當就其來源于中國境內的所得繳納企業所得稅。按照《企業所得稅法實施條例》第九十一條規定，減按10%的稅率征收企業所得稅。此案中，沒有實質性的證據表明，K企業的合伙人在中國境內有機構、場所，同時，K企業取得的股權轉讓所得分配給合伙人，視同香港合伙人直接取得股權轉讓所得，屬于合伙人從中國境內取得財產收益，根據《安排》中財產收益條款相關規定，中國保有征稅權。因此，中國稅務機關應按10%的稅率征收企業所得稅。

       筆者認為，此觀點的主要問題有兩個。一是直接將合伙企業取得的股權轉讓所得進行穿透，在中國現行稅法中找不到依據。目前，有的國家如美國規定，所得的項目屬性可以穿透，在合伙企業層面形成的股權轉讓所得，到了合伙人層面仍視為股權轉讓所得；二是對兩個合伙人都直接認定為沒有機構、場所不合理，因為合伙人F公司直接負責合伙企業的經營管理，合伙企業的機構、場所穿透為普通合伙人的機構、場所有一定道理。

        基于上述分析，筆者傾向于首先穿透所得的性質，將合伙企業的股權轉讓所得穿透為非居民企業的股權轉讓所得。其次，對合伙人是否在中國境內有機構、場所要區別對待。

        一般情況下，對于境外有限合伙人X公司，如果沒有證據證明有限合伙人在境內有機構、場所，應計算出股權轉讓所得，由支付人按10%的稅率代扣代繳所得稅；對于普通合伙人F公司，由于其參與K企業的經營，K企業的固定場所穿透為F公司在境內的固定場所，應將股權轉讓所得并入經營所得，按25%的稅率申報繳納所得稅。

       建議

       隨著合伙企業、合伙持股平臺、有限合伙PE等合伙企業的迅速發展，筆者建議，在保持稅收中性原則的基礎上，進一步明確相關稅收規定。

       一方面，所得的項目屬性是否可以穿透有待明確。159號文件所稱的穿透，屬于僅針對身份的穿透，還是也可以穿透所得的性質，并沒有定論。在實務工作中，稅務機關的理解不一致，造成部分所得征稅上存在差異。

       另一方面，境內合伙人的營業機構能否穿透為背后合伙人的營業機構有待明確。《國家稅務總局關于稅收協定執行若干問題的公告》（國家稅務總局公告2018年第11號）中關于合伙企業享受協定待遇的相關規定，沒有涉及背后合伙人的機構、場所的認定問題，而合伙制股權投資基金的普通合伙人和有限合伙人分工明確，普通合伙人承擔無限責任并執行投資經營事務，有限合伙人不參與合伙企業經營，承擔有限責任，兩者應區別對待。

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